Silmek Çare Değildir: Son dönemde alınan yerinde incelemenin engellemesi kararları

Giriş

Yerinde incelemeler, Rekabet Kurumu’nun (Kurum) pek çok kararında dile getirdiği gibi en önemli delil etme aracıdır. Bu yetkisi çerçevesinde, Kurum personeli teşebbüslerin fiziki ve elektronik ortamlardaki belgelerini inceleyebilmektedir. 2020 yılında yapılan kanun değişikliği ve sonrasında çıkarılan “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”^[1], yerinde incelemelerde hangi cihazların incelenip incelenemeyeceğine dair bazı tartışmaları şimdilik açıklığa kavuşturmuştu. Buna göre artık teşebbüs çalışanlarının cep telefonları, Whatsapp, Microsoft Teams vb. uygulamalardaki yazışmaları adli bilişim cihazları kullanılarak incelenmektedir. Ayrıca 2021 yılında yayımlanan kararlar, yerinde incelemede teşebbüs çalışanlarının yalnızca bilgisayarlarının veya şirket telefonlarının değil aynı zamanda iş için kullanılan şahsi cep telefonlarındaki WhatsApp mesajlarının da incelenebildiğini teyit ediyor.

Yerinde incelemenin engellenmesi halinde teşebbüslere, cirolarının %0,5'i oranında para cezası uygulanmaktadır. 1998 yılından 2020 yılı sonuna kadar 33 adet yerinde incelemenin engellenmesi kararı yayımlayan Kurul’un, sadece 2021 yılında 11 adet karar yayımlaması oldukça dikkat çekmektedir. Dolayısıyla yerinde incelemelerdeki yeni uygulamaların yeterince farkında olmamanın, Kurum’a aşina olan teşebbüslerde dahi engelleme olarak değerlendirilen davranışlarda bulunulmasına neden olabildiği görülmektedir. Bu çerçevede, son bir yılda yayımlanan kararlarda öne çıkan hususları sizler için aşağıda özetledik.

E-postalar, Whatsapp yazışmaları inceleme esnasında kesinlikle silinmemeli; adli bilişim cihazlarıyla geri getirilebilmeleri ceza verilmesine engel değildir.

Kararlarda ilk göze çarpan husus engelleme veya zorlaştırma tespitinde e-posta ya da Whatsapp yazışmalarının silinmesine dayanılmasıdır. Üstelik, kararlarda inceleme esnasında hiçbir şeyin kesinlikle silinmemesine dair uyarıda bulunulduğu da vurgulanmaktadır.

• Pasifik^[2], İGSAŞ^[3] ve Savola^[4] kararlarında bilgisayarlardan pek çok e-posta yazışmasının silindiği ekran görüntüleri ve log kayıtları ile tespit edilmiştir. Sunucu üzerinde ilgili e-postaların bulunduğu, e-postaların vefat, veda, yemek listesi vb. ticari olmayan konuları kapsadığı, şirketin bu konuda talimatının bulunmadığı, uzmanların ilgili postaları geri döndürerek inceleme kapsamına dahil ettiği savunmalarına riayet edilmemiştir.
• N11^[5], Medicana^[6], P&G^[7], Sahibinden^[8], Eti^[9], Unmaş^[10], Çiçeksepeti^[11], Fatih Römorkör^[12], Savola, İGSAŞ kararlarında uyarılara rağmen inceleme esnasında Whatsapp yazışmalarının silindiği tespit edilmiştir. Yazışmaların uzmanlarca geri getirildiği, rekabet hukukunu ihlal edebilecek içeriği olmadığı, iş dışı konular (yakın arkadaşlarla sohbetler, politik veya müstehcen sohbetler vb.) konuşulduğu, sehven gönderilmiş bir mesajın silindiği gibi savunmalar kabul edilmemiştir.

Söz konusu kararlarda görüldüğü üzere, e-posta ve yazışmalar sanıldığının aksine bilişim sisteminden tamamen silinmemekte ve geri getirilebilmektedir. Bu durum adli bilişim cihazlarıyla sağlanabildiği gibi mesajlarını silmeyen diğer kişilerin cihazlarından ve verilerinden de tespit edilebilmektedir. Kurul’un kararlarda defaatle vurguladığı gibi, silinen belgelere inceleme esnasında veya sonrasında ulaşmak ceza verilmesine engel olmamaktadır.^[13]

İnceleme sırasında teşebbüsün fiziki varlıkları teşebbüs dışına çıkarılmamalıdır.

N11 kararında inceleme esnasında binada bulunmayan bir çalışanın, başka bir çalışandan, odasında bulunan bir defterin evine getirilmesini istediği ifade edilmektedir. Karara göre devam eden yazışmalar defterin görevli meslek personelinden habersiz bir şekilde teşebbüs dışına çıkarıldığını ortaya koymaktadır. Bu durumun yerinde incelemenin engellenmesi anlamına geldiği değerlendirilmiş ve teşebbüse ceza verilmesine neden olan eylemlerden biri olarak sayılmıştır.

İncelemeye gelen uzmanlarla sağlıklı bir iletişim kurmak oldukça önemlidir.

Yerinde incelemelerde, teşebbüs çalışanları bir bütün olarak ele alınmaktadır; kişilerin teşebbüsteki pozisyonu, unvanı gibi durumlar engelleme veya zorlaştırma tespiti yapılmasına etki etmemektedir. Eti kararında 09.53’te teşebbüse gelen uzmanların teşebbüs idari işler sorumlusu tarafından karşılandığı ve uzmanlara teşebbüste kendisinden başka kimsenin bulunmadığı bilgisinin verildiği görülmektedir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla süreç içerisinde teşebbüsün avukatıyla da telefon ile görüşülmeye çalışılmış, organizasyon şeması ve destek için IT personeli talep edilmiştir. Söz konusu talepler ancak 10.40-10.43 arasında karşılanabilmiştir. Bununla birlikte, teşebbüsün kapı giriş kayıtlarından, başta ifade edilenin aksine Pazarlama Grup Başkanı ve Kıdemli Kategori Müdürü’nün incelemenin başladığından beri teşebbüste olduğu tespit edilmiş, ayrıca güvenlik amiri tarafından teyit edilmiştir.

Kararda teşebbüs çalışanlarının işyerinde hazır bulunmamaları ve incelemeye trafik gibi nedenlerle geç gelmeleri tek başına incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak değerlendirilmeyebileceği vurgulanması önemlidir. Ancak yukarıda anlatıldığı gibi incelemeye gelen görevli personelle sürecin en başından beri sağlıklı bir iletişim kurulmaması para cezası verilmesine yol açan önemli faktörlerden biri olmuştur.

Cezayla Karşılaşmamak İçin Nelere Dikkat Edilmeli?

Yukarıda özetlenen kararlardan görüleceği üzere, rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılmasında en önemli araç olan yerinde incelemelerin engellenmesine veya zorlaştırılmasına en ufak bir müsamaha gösterilmemektedir. Dosyada ihlal tespitinde bulunulmaması, inceleme esnasında teşebbüsten herhangi bir belge alınmaması, dosyaya taraf olunmaması gibi durumlarda dahi bu usul cezasıyla karşılaşılabilmektedir. Cironuzun %0,5’i oranında verilen para cezasının, kimi dosyalarda rekabet ihlallerine verilen para cezalarına denk olduğu ve hatta bezen aşabildiği göz ardı edilmemelidir.

Dolayısıyla, teşebbüslerin unvan fark etmeksizin her çalışanının rekabet hukuku ve yerinde incelemelere dair farkındalığını artırması oldukça önemlidir. Düzenli eğitim verilmesi, inceleme esnasında kimlerin nasıl davranacağına dair kurallar oluşturulması ve bunların çalışanlarca benimsenmesi, çalışanların özel hayatı ile iş hayatını ayıracak kurumsal iletişim yöntemlerinin tercih edilmesi gibi başlıca çözümler yerinde incelemenin engellenmesi cezasından kaçınmak için faydalı olacaktır.