Hukuk Dünyası'ndan: Rekabet Hukukunda Yıkıcı Fiyat Kavramı

Rekabet hukuku bakımından hakim durumda bulunan teşebbüslerin piyasaya yeni girişlerin önlenmesini veya rakiplerinin piyasa dışına çıkarmayı amaçlayan veya bu etkiyi doğurabilecek uygulamaları hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilmekte ve yasaklanmaktadır. Uygulamaların rekabeti sınırlandırma amacı taşımıyor olsa dahi, bu sonuca yol açması ihlal olarak nitelendirilmektedir. Bu kapsamda sıkça ortaya çıkan ihlaller yıkıcı fiyat uygulamalarından kaynaklanmaktadır.

 

Teşebbüslerin rekabete teşvik edilerek pazarda fiyatların düşmesini sağlamak rekabet politikasının başlıca hedefi olarak gösterilse de, bazı durumlarda yüksek pazar gücüne sahip teşebbüsler, düşük fiyat uygulamalarıyla mevcut/potansiyel rakiplerinin piyasa dışına itilmesini sağlayabilmektedir. Her ne kadar hakim durumdaki teşebbüsün uyguladığı düşük fiyatların da tüketici açısından avantajlı olduğu yönünde savunmalar öne sürülse de, doktriner olarak, bu tip düşük fiyat uygulamalarının rakiplerin piyasayı terk etmesi akabinde veya pazara giriş tehdidinin ortadan kalkması sonrasında en azından eski seviyesine çekileceği kabul edilmektedir. Bu genel kabul, ABD ve AB rekabet hukuku uygulamalarında paralel biçimde “tüketicinin bundan yarar sağladığı” yönündeki söz konusu savunmaları geçersiz kılmaktadır. Türk rekabet hukuku uygulamalarında da bu yaklaşım aynen benimsenmektedir.

 

4054 Sayılı Kanun’un 6. maddesinin ilk fıkrasında “ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemlerin” hakim durumu kötüye kullanma hallerinden biri olduğu ifade edilmiştir.

 

Avrupa Biriliği mevzuatında adaletsiz satış fiyatları (unfair pricing) olarak ifade edilen uygulamalar, adaletsizce yüksek, adaletsizce düşük veya ayırımcı fiyatlar olarak üç ayrı kapsamda ele alınmaktadır. Komisyon kararları ve Adalet Divanı içtihatları ile daha da açıklığa kavuşturulan yıkıcı fiyat kavramı, maliyet bazlı bir odaklanmayla incelenmekte ve hakim durumdaki bir teşebbüsün düşük fiyatlar belirlemesinin yıkıcı olup olmadığına bu doğrultuda karar verilmektedir[1].

 

Konuyla ilgili olarak AB’deki en önemli içtihatlardan olan AKZO kararında Komisyon, AKZO firmasının rakibine zarar vermeyi hedefleyerek uzun vadede pazarı terk etmesine sebep olan uygulamalarla hakim durumunu kötüye kullandığına karar vermiştir. Bu uygulamalar, müşterilerle akdettiği münhasır anlaşmaları, fiyat ayrımcılığını ve aşırı fiyat indirme uygulamalarını kapsamaktadır.

 

Bu itibarla yıkıcı fiyat uygulaması (i) hakim durum, (ii) olağandışı düşük maliyet, (iii) kasıt ve (iv) fiyatları tekrar yükseltme amacı olarak bilinen unsurlardan oluşmaktadır. Dolayısıyla bu unsurların incelenmesi yerinde olacaktır.

 

I-  Hakim Durum

 

İktisadi üstünlük ya da pazar gücü olarak da tanımlanabilen bu kavram, bir teşebbüsün rekabeti sınırlayabilmesi veya bozabilmesi için rakiplerine oranla sahip olduğu üstünlük olarak ifade edilebilmektedir. Bu çerçevede özellikle pazar payı belirleyici kriter olarak değerlendirilmektedir.

 

Henüz yeni rekabete açılan bir pazarda öncelikli olarak eskiden beri faaliyette bulunan bir işletmenin hakim durumda olduğu açıktır. Bu çerçevede yapılacak olan fiyat indirimleri, aynı sektörde faaliyet gösterecek yeni şirketlerin de piyasaya girmesi sebebiyle, diğer unsurların da varlığı halinde hakim durumun kötüye kullanılması riskini de beraberinde getirecektir.

 

II- Olağan dışı düşük fiyat

Fiyat indirimlerinin, rakipleri zor durumda bırakmaya sebep olacak derecede yıkıcı olarak kabul edilmesi “makul olmayacak derecede düşük” olması kriteriyle belirlenmektedir. Bu kriterin ölçüsü iktisadi olarak verimlilik kavramıyla belirlenmektedir. Rekabet kuralları açısından, maliyetin altında satış yapan bir teşebbüsün verimlilikten uzak olmasının rekabet ihlali oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu çerçevede söz konusu kriter fiyat maliyet analiziyle tespit edilmektedir.

Yıkıcı fiyat uygulamasına ilişkin kararlarda Avrupa Komisyonu tarafından yapılan fiyat maliyet analizi yönteminde Komisyon, “ortalama değişken maliyet”[1] ve “ortalama toplam maliyeti”[2] temel almaktadır. Bu itibarla incelenmesi gereken üç ana senaryodan söz edilebilir: (i) Fiyatın ortalama değişken maliyetin altında olması; (ii) Fiyatın ortalama değişken maliyetin üzerinde, ortalama toplam maliyetin altında olması; (iii) Fiyatın ortalama toplam maliyet üzerinde olması. Şöyle ki;

 

i.                     Fiyatın ortalama değişken maliyetin altında olması; yıkıcı fiyat uygulaması karinesi olarak kabul edilmektedir. Böyle bir fiyatla satılan her birimin satışı, bu birimin üretimindeki değişken maliyetler ile birleşerek kaybı arttıracaktır. Hakim durumdaki bir teşebbüsün böylesine düşük fiyat uygulaması, rakiplerini piyasa dışına çıkarma ve akabinde fiyatları arttırma amacını taşıdığı kolaylıkla iddia edilebilecektir.

 

ii.                    Fiyatın ortalama değişken maliyetin üzerinde, ortalama toplam maliyetin altında olması halinde; yıkıcı fiyatın tespiti için hakim durumdaki teşebbüsün rakibi pazar dışına itmeyi hedeflemesi kastına ilişkin delil aranır.

 

iii.                  Fiyatın ortalama toplam maliyet üzerinde olması halinde; maliyetler, yıkıcı fiyat uygulaması olmadığına kanıt teşkil eder.

 

III-  Rakipleri piyasa dışına itme kastı

 

Yıkıcı fiyat uygulamasının piyasa dinamikleri sonucunda mı oluştuğu, yoksa rakibi zor durumda bırakarak piyasa dışına çıkartma kastı mı taşıdığı önem taşımaktadır. Özellikle maliyetin altında satış yapılması ekonomik gerekçelerle desteklenebilse dahi, hakim durumdaki bir teşebbüsün böyle bir uygulamada bulunması rakiplerini piyasa dışına itmeyi amaçladığına dair bir karine teşkil etmektedir.

 

Bu itibarla bu kastın, pazarda öngörülebilir bir talep artışı olmadan kapasitenin arttırılması, indirimler, yoğun reklam kampanyaları, fiyat indiriminin etkili olduğu zaman dilimi ve coğrafi alanın boyutları gibi faktörlerin yanı sıra, rakibe zarar verme amaçlı yazışmalar, rakiplerin mali gücünü saptamaya yönelik araştırma ve sektör raporları gibi iktisadi olmayan faktörler ışığında da tespit edilebileceği kabul edilmektedir.

Örneğin AKZO vakasında Avrupa Komisyonu, AKZO’nun ilgili pazarda rakibinin rekabetçi davranışlarını disipline etmek ve hatta pazar dışına itmek amacıyla maliyetin altında zararına satışı göze aldığını ifade eden şirket içi yazışma metinlerini tespit ederek, bu bulgular ışığında söz konusu şirketin kastını değerlendirmiş ve rakip faaliyetlerini zorlaştırma amacına yönelik bir stratejinin varlığını ortaya çıkarmıştır[3]. Kanun’un 6/2(a) madde hükmüne göre, hakim durumda bulunmayan teşebbüslerden farklı olarak, hakim teşebbüslerin rakiplerinin piyasa faaliyetlerini engellemeye yönelik davranışları kanuna aykırı ve yasaktır.

 

IV-  Nihai amaç

 

Rekabet iktisatçılarınca yıkıcı fiyat uygulamalarındaki nihai amaç, fiyat kırarak rakipleri etkisizleştirdikten sonra fiyatların -(i) yıkıcı indirime gidildiği dönemdeki kayıpları telafi etmek ve (ii) rakipsiz ortamda yüksek fiyatların sağladığı yüksek karlara yeniden ulaşılması bakımından- eski seviyesine yükselmesinin takvimine bağlı olarak  değerlendirilmektedir.

 

Dolayısıyla, bir teşebbüsün, yapacağı indirimler ile fiyatlarını maliyetin altına çekmesi ve rakiplerini etkisizleştirdikten sonra tekrar arttırması yıkıcı fiyat uygulamasının varlığını kesinleştirecek ve dolayısıyla da hakim durumun kötüye kullanılması sonucunu doğuracaktır. Ancak, rekabet otoriteleri yıkıcı fiyat uygulamalarına ilişkin ihlal iddialarını değerlendirirken bu uygulamanın tespitini “fiyatların tekrar yükseltilmesi” şartına bağlamamaktadır. Fiyatların eski oranına çekilmesi, ancak süre ve etkiye bağlı olarak  para cezasının miktarının belirlenmesi açısından ihlalin ağırlığını arttırmış olacaktır.