Skip to Content

Hukuk Dünyası'ndan: Bağımsız İdari Otoriteler Kapsamında Rekabet Kurumu

Danışman: Berç Germeyan - Av. Eda Deniz


I- GİRİŞ

Türk İdare teşkilatının yeni aktörleri olan Bağımsız Kurullar/Kurumlar; Kıta Avrupa’sında tartışılmaya başlayan ve Avrupa Birliği sürecinde önem taşıyan idari teşkilatlanma modeli kapsamında Türkiye’de de gündeme gelmiş ve idari reform çalışmalarının ürünü olarak ortaya çıkmıştır.

Birbirlerine bir çok noktada benzeyen, idari teşkilatlanma geleneğimizden farklı olduğu ve köklü yenilikler içerdiği söylenen, kimi zaman “bağımsız idari otoriteler” başlığı altında da toplanan ancak yasal düzenlemelerde, genellikle, “Kurum” ve onun karar organı olarak “Kurul” oluşturmak şeklinde ortaya çıkan teşkilatlanma modeli, son yıllarda devlet ve hukuk sisteminde ağırlıklı yer işgal etmeye başlamıştır. Bu durumun uluslar arası gereklerden kaynaklandığı 22.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile kurulan Kamu İhale Kurumunu düzenleyen 53 üncü maddenin gerekçesinde “Uluslar arası ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereği ortaya çıkmıştır. Bu nedenle uluslar arası örneklere paralel olarak . Bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek ...” için kurumun kurulduğu belirtilmek suretiyle yer almaktadır.

Bağımsız idari kurumların tümünün aynı niteliklere sahip olduklarını söylemek uygun değildir. Zira bu kurumlar iki ana başlık altında toplanmaktadır. Bir grup kamusal yaşamı yakından ilgilendiren ve kamusal yaşamın duyarlı sektörleri denilen alanlarda düzenleme ve denetim işlevi yerine getirmektedir ki, bunların tipik örnekleri RTÜK, SPK, BDDK, Rekabet Kurumu ve Kamu İhale Kurumudur. Bağımsız idari kurumların ikinci grubuna girenler ise önceleri kamusal tekel biçiminde yürütülen kamu hizmetlerinin rekabete açılıp, özel girişimin de bu alanlara girişi sağlandıktan sonra kamusal işleticilerle özel işleticilerin birlikte faaliyette bulundukları bu alanları düzenleme işlevini yerine getirmek üzere oluşturulmuş bağımsız idari kurumlardır ki, bunların tipik örnekleri Telekomünikasyon Kurumu, Şeker Kurumu, Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu’dur.

Tekelci kamu hizmeti alanlarının özel girişime açılmasına paralel olarak bu tür düzenleyici bağımsız idari kurumlar nitelik ve nicelik itibariyle artmaktadır. Esasen Avrupa Birliği’nin kabul ettiği ve üye ülkelerde uygulanmasını istediği de, aynı alanda kamusal ve özel işleticiler birlikte faaliyette bulunuyorsa, düzenleme işlevinin doğrudan kamusal makamlar tarafından değil, bağımsız düzenleyici idari kurumlar tarafından yerine getirilmesidir.

Bu kurumların özgün nitelikleri yapısal ve işlevsel olmak üzere iki açıdan incelenebilmektedir.

Yapısal olarak;

                     bağımsız olmakla birlikte

                     idari kurum sıfatını ve kamu tüzel kişiliği vasfını haiz bulunmaktadır.

İşlevsel olarak;

                     Düzenleyici bir işleve sahiptir,

                     Denetleyici bir işleve sahiptir,

                     Yaptırım uygulama yetkisine sahiptir,

                     Hepsi olmamakla birlikte büyük çoğunluğunun belli uyuşmazlıkları çözme yetkisine sahiptir.

Rekabet Kurumu, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ile kurulan ve 1997 yılından itibaren etkin bir şekilde faaliyetlerini sürdüren Bağımsız İdari Otoriteler arasında görülmektedir.

Bağımsız İdari Otoritelerin (BIO) genel olarak işlevi, toplum yaşamının duyarlı alanlardaki kamusal ve özel etkinlikleri düzenlemek, izlemek, denetlemek, aykırı davranış ve durumları önlemek ve yaptırıma çarptırmak suretiyle kimi temel hak ve özgürlükleri ve ekonomik düzeni korumak ve güvence altında bulundurmaktır.

Bağımsız İdari Otorite kavramı incelendiğinde, kavramda geçen üç kelimenin BIO’ların üç temel özelliği yansıttığı görülmektedir.  Bağımsız sözcüğü, organik ve işlevsel anlamda yürütme organı karşısında kurumun bağımsızlığını; idari sözcüğü, yarı kamu tüzel kişilikleri olsun olmasın idari organ niteliğinde olduklarını; otorite sözcüğü de, bunların danışma organı değil, düzenleyici ve birel idari icrai kararlar alıp uygulayan kuruluşlar olduklarını göstermektedir.


Bağımsız idari otoritelerin bu özellikleri, kurumsal özerklikleri, kurumun karar organı olan Kurulların bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları açılarından değerlendirilebilecektir. Bu nedenle, Rekabet Kurumu ve Kurulu da incelenirken bu hususlar dikkate alınacaktır.

I. Özerk Kurum Olarak Bağımsız İdari Otoriteler

Bazı istisnalar dışında (örneğin Fransa), genelde bağımsız idari otoriteler ayrı kamu tüzel kişileri olarak örgütlenmişlerdir. Zira, kamu tüzel kişiliği idari özerkliği sağlama yanında, özellikle Türk hukukunda yönetmelik gibi düzenleyici işlemleri yapabilmenin de ön koşulu olarak ortaya çıkmaktadır. Zira Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 20’inci maddesine göre Rekabet Kurumu; “kamu tüzelkişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip” ve “görevlerini yaparken bağımsız” olup, “hiçbir organ, makam, merci ve kişi kurumun nihai kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.”

Bağımsız idari otoritelerin faaliyetleri konusunda, yargısal denetim dışında, hiyerarşi ve vesayet türü bir idari denetime tabi olmadıkları kabul edilmektedir. Ancak bu tarz bir idari denetim bulunmamakla birlikte “ilişkili bakanlık” kavramı gündeme gelmektedir. Bağlı ya da ilgili kuruluş tanımlarının yanında yeni bir kavram olan “ilişkili kuruluş” kavramı tanımlanmaktadır. Zira bu kapsamda olmak üzere ilişkili bakanlık; “düzenleyici ve denetleyici kurumların hükümet ile ilişkilerini yürütmek ve Kanun çerçevesinde belirlenen yetkileri kullanmak üzere kurumun kuruluş kanununda öngörülen bakanlık” olarak tanımlanmaktadır. Kavram İdare Hukuku açısından muğlak olsa da, doktrinde bu kavramın bağımsız idari otoritelerin de bir şekilde merkezi idare ile ilişkilendirilmesi, ancak ilgili veya bağlı kuruluş da olmaması gereğinden kaynaklanan pratik formül olarak bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında düzenlenen ilişkili bakanlık kavramının da bu kapsamda değerlendirilmesinde sakınca bulunmamaktadır.

 Bağımsız İdari Otoritelerin Bütçeleri

Otoritelerin bütçeleri genel bütçe içerisinde sayılmayıp, özel bütçe olarak kabul edilmektedir. Örneğin Rekabet Kurumunun bütçesini de kendi yasasında bulunan gelirler oluşturmakta ve genel bütçeden pay alınmamaktadır. Kurumların bütçeleri ve gelirleri açısından ortaya çıkan en önemli sorun, gelir kaynaklarından birini kurumların verecekleri idari para cezalarının oluşturmasıdır. Bu durum kurumlarda keyfi davranışlara yol açabileceği yönünde haklı da sayılabilecek görüşler bulunmaktadır. Hatta Fransa’da bazı otoritelerin özel gelir kaynakları da bulunmamaktadır.

Bağımsız İdari Otoritelerin Denetimi

Düzenleyici kurumların, mali işlemlerinin denetimi veya hesaplarının denetimi ile karar ve işlemlerinin denetiminin birbirinden ayrılması gerekir. Düzenleyici kurumların karar ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimi idari yargı yerlerince yapılmaktadır. Düzenleyici kurumlar için yetkili idari yargı mercii, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay şeklinde tespit edilmiştir. 

Bu kapsamda değerlendirildiğinde, gerek Rekabet Kurumu/Kurulu gerekse diğer düzenleyici kurulların kararlarının yargısal denetimi yönünde bir çekince bulunmaması gerektiği kanaatindeyiz.

Diğer taraftan, Düzenleyici kurumların mali işlemlerinin veya hesaplarının denetiminde iç ve dış denetim öngörülmüş; iç denetim Kurula bırakılırken, dış denetiminin Sayıştay tarafından denetlenmesi hususu düzenlenmiştir.


Yeni bir denetim sistemi getirmeye çalışan 4743 sayılı “Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”, Cumhurbaşkanı tarafından bir kez daha geri gönderilirken, geri gönderme gerekçesinde de yine mali denetimin Sayıştay tarafından yapılmasının uygun olacağı belirtilmiştir. Şöyle ki, gerekçeye göre;

“...Geliri bütçeden, bütçe içi ya da dışı kamu kaynaklarından oluşan, tüzel kişiliğe sahip ve bir kamu hizmeti yapmak üzere kurulan kamu kuruluşları TBMM’nin denetimine tabi olacaklardır. Özel yasalarla kurulan ve gelirlerinin kamu geliri olduğundan kuşku duyulmayan kurul, üst kurul ya da kurumların bu ölçütlerin tümünü taşıdığı açıktır.......Dolayısıyla, denetimin TBMM adına denetim yapan ve bağımsız bir yüksek denetleme organı olan Sayıştay’a verilmesi kurulların “özerk” yapısına daha uygun düşecektir.”

Rekabet Kurumunun kuruluş kanununda da, mali denetim organı olarak Sayıştay düzenlenmiştir. Ancak bu denetimin ne şekilde yapılacağı yönünde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanı’nın gerekçesinde de belirtildiği üzere, kamu kaynaklarının kullanan bu tür yapıların mali denetimin Sayıştay tarafından yapılması uygun olacaktır.

II. Bağımsız ve Tarafsız Bir Karar Organı Olarak Kurulların Niteliği

Bağımsız idari otoritelerin bağımsızlıkları açısından, karar organı olan kurulları oluşturan üyelerin statüsü de özel bir önem taşımaktadır. Zira, bu tür kuruluşların bağımsız çalışmalarının temel güvencesi, karar organlarını oluşturan üyeleri siyasal etkilerden ve çeşitli özel çıkar gruplarından bağımsız olmalarının sağlayacak bir statüye sahip olmalarıdır.

Bağımsız ve tarafsız bir karar organının oluşturulması oldukça zordur. Bununla ilgili olarak çeşitli ülkelerde farklı uygulamalara gidilmiştir. Seçim ve atama yetkisinin siyasi iktidara tanındığı durumlarda, seçim ve atamanın siyasi olmayan organ veya makamların gösterecekleri adaylar arasından yapılması da bu uygulamalardan biridir. Yine kurullara üye seçiminde, düzenleme ve denetleme konusu sektörde faaliyette bulunanların oluşturduğu mesleki kuruluşların da aday göstermeleri usulünün benimsendiği görülmektedir. Üyelerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamanın yöntemlerinden bir de üyelerin görev sürelerini uzun tutmak (örneğin altı yıl gibi), yeniden seçilme olanağı tanımamak ve görev süreleri dolmadan görevden alınmalarını çok sıkı koşullara bağlayıp, bu koşulların varlığı saptamayı atamaya yetkili organın mutlak takdirine bırakmamaktır. Bunlar üyelerin görevde güvencelerini sağlayan düzenlemelerdir.

III. Diğer Ülke Düzenlemeleri İle Karşılaştırmalar

Rekabet Kurumunun etkinliğine ilişkin olarak verilecek iki Ülke örneğinde iki farklı tür düzenleme ile karşılaşılacaktır. İlk olarak, Türk Hukukuna nazaran daha katı kurallara bağlanmış olan Hollanda Hukuk Sistemi içerisindeki Rekabet Kurumu; ardından da çok daha esnek bir yapıya sahip olan Güney Kore’deki uygulamalar gözler önüne serilecektir.

Hollanda Örneği;

Hollanda Rekabet Sözleşmesi, 1 Ocak 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Süreç içerisinde 2001 yılında, bu Yasanın icrai işleyişini yerleştirmek için Hollanda Rekabet Kurumu (NMA) inşa edilmiştir. NMA, Ekonomik İşler Bakanlığının altında kurulmuştur. Başlangıçta, amaç NMA’ya tam bir bağımsızlık sağlamaktır ve bunun için Bakanlık birel olaylarda yönerge çıkarma yetkisini kaybetmeyi göze almaktadır.

2001 yılında Ekonomik İşler Bakanlığı, Genel Müdürlüğü yönerge çıkarma konusunda yetkilendirmiştir. 2001 yılına kadar geçen üç yıllık süreçte Rekabet Kurumunun bağımsız bir otorite niteliğine bürünemediği görülmüştür.

Mart 2001 yılında, hükümet parlamentoya Rekabet Kurumuna “Bağımsız İdari Otorite” statüsünün verilmesi için bir kanun tasarısı sunmuştur. Bu kanun tasarısı henüz kabul edilmiş değildir. Kanun tasarısın yürürlüğe girmesi ile birlikte, Genel Müdürlük daha fazla Bakanlığın memuru olamayacak ve Bakanlığa karşı da sorumlu bulunmayacaktır. Bakanlık, gelecekte sadece siyasi sorunlar ile ilgilenir olacaktır. Bu siyasi sorunlar için Bakanlık genel yönergeler çıkarabilecektir. Ayrıca, Bakanlık, Rekabet Kurumunun Hollanda Devletini uluslararası alanda temsile uygun olmasına kadar uluslararası organizasyonlarda temsil yetkisine sahip bulunma yanında;  genel olarak bütçe mekanizması sayesinde sistemin işleyişinden sorumlu olmaya devam edecektir.


Güney Kore örneği;

Hollanda örneğinin aksine, Kore’deki uygulamalarda daha esnek bir yapının bulunduğu görülecektir. Kore’de Rekabet Kurumunun bağımsızlığı, en uygun amacın belirlenmesinde çok önemli bir faktör olarak göze çarpmaktadır. Uygulamada, Rekabet Kurumu her türlü siyasi idari otoritenin etkisinden bağımsız olmaktadır. Rekabet Kurumunun çok önemli bir parçası olan bağımsızlık sadece Hükümet içindeki diğer otoritelerden bağımsızlık değil;aynı zamanda başkan ve başkan yardımcılarını da kapsayan kurum üyelerinin statüsünün korunmasını da sağlamaktır.Rekabet Kurumunun işlemlerinde bağımsız olmasına ek olarak, hukuki bağımsızlığa da sahip olduğu görülmektedir. Şöyle ki; eğer Kurum günlük işlemlerinde, diğer siyasi ya da idari kurumlardan biri tarafından etki altına alınmaya çalışılırsa, hukuki bağımsızlığı buna engel olacaktır.

IV. Sonuç

Buraya kadar aktarılan hususlardan da anlaşıldığı şekilde, Bağımsız İdari Otoritelerin özerk olup, bağımsız ve tarafsız bir karar organına sahip olmaları asli unsurlarından sayılmaktadır. Özerklik kapsamında, otoritelerin kamu tüzel kişiliğini haiz olmaları, yargısal denetim dışında hiyerarşi ve vesayet türü bir idari denetime tabi olmamaları, özel bir bütçeye sahip olmaları unsurları sıralanabilecektir. Bu unsurlar, özerklik kavramının kabulü için üçü bir arada bulunması gereken olmazsa olmaz koşullardan olmayıp, yine de özelikle belirlenirken göz önünde bulundurulabilecek kavramlardandır.

Bağımsız İdari Otoritelerin ve dolayısıyla Rekabet Kurumunun denetimi hususuna gelince; otoritelerin karar ve işlemlerinin mali ve yargısal denetimi düzenlenmektedir. Her iki hususta yukarıda açıklanan şekilde yapılan düzenlemelerin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Zira yargısal denetimde ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a gidilecek; mali denetim ise iç ve dış denetim olarak ayrılarak dış denetim bir kamu kuruluşundan bahsedildiği için haklı olarak Sayıştay tarafından gerçekleştirilecektir.